3.3.1 農用地流轉的含義和程序
1.農村集體土地流轉的含義
我國土地製度實行的是社會主義公有製，城市的土地屬於國家所有，農村土地，除由法律規定屬於國家所有的以外，都屬於集體所有。而農村集體土地包括了農民的宅基地、基礎設施、工礦用地在內的建設用地，農村耕地、林地、水麵等農林牧漁用地，以及一些荒山、灘塗等末利用土地。農村集體土地的流轉，可分為土地所有權流轉和土地使用權流轉。土地所有權流轉是單向流轉，隻能由集體所有的土地轉變為國家的土地，這種流轉屬於土地征收製度規範的範疇。我們探討的農村土地流轉實質上是農村集體土地使用權的流轉，即在土地所有權關係不變的情況下，土地使用權向其他主體實行有償有限期的轉移，分為農村土地承包經營權的流轉和集體建設用地的流轉。
筆者在這裏先談一下農村土地承包權的流轉。土地承包經營權流轉是指在農村土地所有權歸屬和農業用地性質不變的情況下，擁有土地承包經營權的農戶將土地經營權（使用權）轉讓給其他農戶或經濟組織，實質就是農村土地使用權的流轉。20世紀90年代以來，農產品價格低煷、農業比較效益低下，越來越多的農民外出打工或經商，許多地區出現土地撂荒的現象。為了解決土地撂荒問題，發展農業適度規模經營，提高土地利用效率，各地農民開始自發地互換、轉包、轉讓土地。實際上，關於土地承包經營權流轉最早的是1984年黨的1號文件，在提出土地承包期延長到十五年時，鼓勵耕地向種田能手集中。1993年黨的1號文件又提出十五年土地承包期到期後再延長三十年，允許農民依法自願有償流轉土地承包經營權。2002年8月29日全國人民代表大會常務委員會通過了《中華人民共和國農村土地承包法》，第三十二條至四十三條對如何依法、自願、有償地進行土地承包經營權的流轉做了規定。2005年1月7日農業部根據《農村土地承包法》審議通過了《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，對流轉對象、流轉方式、流轉程序、流轉合同、流轉管理、違約責任的認定及糾紛的解決方式做了相應規定。《中華人民共和國農村土地承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》主要是對家庭承包經營權流轉做了規範，通過其他承包方式（即招標、拍賣和公開協商等方式）承包荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，經依法登記取得農村土地承包經營權證的，可以采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉，其流轉管理參照本辦法執行。
2008年10月12日黨的十七屆三中全會通過的《中共中央關於推進農村改革發展若幹重大問題的決定》，將土地管理製度改革作為農村改革發展中的一項極為重要的任務，提出“按照產權明晰、用途管製、節約集約、嚴格管理的原則，進一步完善農村土地管理製度”。在堅持最嚴格的耕地保護製度和實行最嚴格的節約用地製度下，提出了完善土地承包經營權權能，加強土地承包經營權流轉管理和服務，建立健全土地承包經營權流轉市場，按照依法自願有償原則，允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式轉讓土地的承包經營權。同時規定了土地承包經營權流轉的三個前提條件：不得改變土地集體所有製性質，不得改變土地用途，不得損害農民士地承包權益。《承包法》、《管理辦法》和《決定》允許承包方根據自己的情況“依法”、“自主”地對土地承包權進行流轉並獲得相應收益，但對流轉的程序及流轉中如何確保農戶意願和權益得以體現未做出具體規定。
2.農村集體土地流轉的程序
土地作為一種稀有的生產要素，隻有在生產者之間合理流動，才能實現土地資源的優化配置，提高土地的使用效益。但對於農村的農用土地來說，因其主要用於農業生產並關係到國家的糧食安全，因此我國嚴格限製農用地轉為建設用地，控製建設用地總量，對耕地實行特殊保護，如《土地管理法》第四十三條就明確規定，除興辦鄉鎮企業和村民建設住宅或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地外，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。也就是說農村集體經濟組織以外的人員不能在農村土地上進行建設活動，要想在農村土地上進行建設，必須先通過土地征收程序將農民集體所有的土地征收為國有土地，再通過國有土地劃撥或轉讓程序才能獲得土地使用權。而根據《承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》對土地承包經營權流轉的相關規定，可以把土地流轉程序概括為以下幾個方麵：
第一，承包方和受讓方就土地流轉達成意向。承包方和受讓方就流轉方式、流轉時間和具體條件、流轉收益（費用）、雙方的權利義務進行平等協商達成意向。
需要指出的是：采取不同的流轉方式，其法律關係是不同的，采取“轉包、出租、入股”方式將農村土地承包經營權部分或者全部流轉的，承包方與發包方的承包關係不變，雙方享有的權利和承擔的義務不變；如果是同一集體經濟組織的承包方之間自願將土地承包經營權進行“互換”，雙方對互換土地原享有的承包權利和承擔的義務也相應互換，當事人可以要求辦理農村土地承包經營權證變更登記手續；承包方采取“轉讓”方式流轉農村土地承包經營權的，經承包方申請和發包方同意，轉讓後原土地承包關係自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部滅失，當事人可以要求及時辦理農村土地承包經營權證變更、注銷或重發手續。通過“轉讓、互換”方式取得的土地承包經營權經依法登記獲得土地承包經營權證後，可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他符合法律和國家政策規定的方式流轉。
第二，承包方應向發包方提請備案或提出申請。承包方與受讓方達成流轉意向後，以轉包、出租、互換或股份合作方式流轉的，承包方應當及時向發包方備案，發包方對承包方提出的轉包、出租、互換或者其他方式流轉承包土地的要求，應當及時辦理備案，並報告鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門。以轉讓方式流轉的，應當事先向發包方提出轉讓申請，發包方同意轉讓的，應當及時向鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門報告，並配合辦理有關變更手續；發包方不同意轉讓的，應當於七日內向承包方書麵說明理由。要求承包方向發包方即集體經濟組織提請土地流轉備案或提出申請。實際上是集體經濟組織要依法對土地承包經營權進行審核和監督，審核土地流轉是否改變土地所有權的性質、是否改變了土地用途、是否超出承包期的剩餘期限、是否出於農民意願、流轉價格是否合理、受讓方是否具備農業經營能力、本集體經濟組織成員是否放棄優先選擇權。
第三，簽訂土地流轉合同。鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門應當及時向達成流轉意向的承包方提供統一文本格式的流轉合同，並指導簽訂。農村土地承包經營權流轉合同一式四份，流轉雙方各執一份，發包方和鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門各備案一份。承包方將土地交由他人代耕不超過一年的，可以不簽訂書麵合同。承包方委托發包方或者中介服務組織流轉其承包土地的，流轉合同應當由承包方或其書麵委托的代理人簽訂。農村土地承包經營權流轉合同一般包括九方麵內容：①雙方當事人的姓名、住所；②流轉土地的四至、坐落、麵積、質量等級；③流轉的期限和起止日期；④流轉方式；⑤流轉土地的用途；⑥雙方當事人的權利和義務；⑦流轉價款及支付方式；⑧流轉合同到期後地上附著物及相關設施的處理；⑨違約責任。
農村土地承包經營權流轉當事人可以向鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門申請合同鑒證。鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門不得強迫土地承包經營權流轉當事人接受鑒證。鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門在指導流轉合同簽訂或流轉合同鑒證中，發現流轉雙方有違反法律法規的約定，要及時予以糾正。
第四，鄉（鎮）、縣人民政府對土地流轉管理。鄉（鎮）人民政府農村土地承包管理部門應當建立農村土地承包經營權流轉情況登記冊，及時準確記載農村土地承包經營權流轉情況，對農村土地承包經營權流轉合同及有關文件、文本、資料等進行歸檔並妥善保管。采取互換、轉讓方式流轉土地承包經營權，當事人申請辦理土地承包經營權流轉登記的，縣級人民政府農業行政（或農村經營管理）主管部門應當予以受理，並依照《農村土地承包經營權證管理辦法》的規定辦理。從事農村土地承包經營權流轉服務的中介組織應當向縣級以上地方人民政府農業行政（或農村經營管理）主管部門備案並接受其指導，依照法律和有關規定提供流轉中介服務。政府土地管理部門應從公共利益的角度對流轉後土地的利用情況進行監督和管理，如土地流轉是否符合土地利用總體規劃、流轉價格是否合理、流轉後土地利用是否達到優化。
第五，對土地流轉爭議的解決。農村土地承包經營權流轉發生爭議或者糾紛，當事人應當依法協商解決。當事人協商不成的，可以請求村民委員會、鄉（鎮）人民政府調解。當事人不願協商或者調解不成的，可以向農村土地承包仲裁機構申請仲裁，也可以直接向人民法院起訴。當事人對農村土地承包仲裁機構的仲裁裁決不服的，可以在收到裁決書之日起三十日內向人民法院起訴，逾期不起訴的，裁決書即發生法律效力。
農民承包地流轉中的農民參與比較明確，即遵守“依法、有償、自願”的原則，其中“自願”是農民參與的核心。目前農地流轉中的主要問題：首先，是違反“自願”原則，以各種名目，如以“建設現代農業”、“規模化經營”、“農業產業化”等為名搞“反包倒租”，強迫農民流轉土地。近幾年，農村土地流轉的速度明顯加快，規模也明顯加大，但許多地方的土地流轉主要是村級組織和地方政府介入的結果。很多情況下他們扮演了土地流轉的主導者角色，強製性地推動土地流轉。不少地方把土地流轉作為農業結構調整和發展效益農業的戰略措施，而且將土地流轉與村幹部的農村現代化目標責任製和機關幹部崗位責任製考核掛鉤，用行政手段促進土地流轉。有些地方由政府出麵的土地流轉占流轉總數的40%，有的由村集體出麵組織的比例高達55%以上。一些不良幹部操縱的村委會受利益驅動違背農民自願，於侵犯農民權益的事情；其次，是流轉收益問題。土地流轉的收益實際上就是土地承包經營權的租金，該標準在確立時往往是基於農戶在土地上農作物種植的平均收益。轉入方以平均收益價格拿到土地，經規模、集約化經營後獲得的較高收益，農戶參與分配到的可能性非常小。